Häufig übernehmen Angehörige des Schuldners (Ehegatten, Kinder, Verlobte, Lebenspartner) eine Bürgschaft, um diesem etwa die Aufnahme eines Kredites zum Grundstückserwerb, zum Hausbau oder zum Betreiben eines Geschäft bzw. eines Gewerbes/Firma oder aber auch zum Konsum, wie dem Autokauf etc., zu ermöglichen, weil die Bank für den Kredit eine Sicherheit verlangt.

Wird der Angehörige durch die Übernahme der Bürgschaft krass überfordert, so besteht eine tatsächliche (widerlegbare) Vermutung dafür, dass die Bürgschaft ohne rationale Einschätzung der Interessenlage und der wirtschaftlichen Risiken aus emotionaler Verbundenheit mit dem Hauptschuldner von dem Angehörigen übernommen worden ist, und dass das Kreditinstitut diese emotionale Verbundenheit zwischen Hauptschuldner und Bürgen in sittlich anstößiger Weise ausgenutzt hat.

Eine krasse Überforderung des Bürgen ist dann gegeben, wenn dieser einkommens- und vermögenslos ist, oder voraussichtlich aus seinem laufenden pfändbaren Einkommen nicht einmal die laufenden Zinsen bezahlen kann, sodass die Hauptforderung weiter anwächst. In diesem Fall ist die Bürgschaft für Kredite, die die Höhe eines sog. Konsumentenkredits übersteigen, wegen des Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig (§ 138 BGB).

Bis zu welcher Höhe des Konsumentenkredits die Bürgschaft für den Bürgen trotz seiner mangelnder Leistungsfähigkeit noch wirksam ist, hat die Rechtsprechung allerdings nicht konkret verbindlich geklärt. Hier kommt es auf den Einzelfall an. Deshalb muss im Konfliktfall die Überforderung überzeugend dargelegt werden.

Die dargestellten Grundsätze gelten auch, wenn anstelle einer Bürgschaft eine Mithaftung für die Schuld eines anderen übernommen wird, die dem Mithaftenden keine Verfügung über das zu sichernde Darlehen einräumt, sondern ihm nur die Verpflichtung der Rückzahlung auferlegt. Das gilt ebenso bei Krediten nicht gewerblicher Kreditgeber.